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商标求购
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双十一“商标劫”
发布日期：2019-10-22 09:37:28 标签： 双十一商标
年年双十一，年年有亮点，今年也不例外——在各家电商剑拔弩张备战前夕，天猫[微博]宣称阿里巴巴[微博]集团拥有‘双十一’商标权，其他电商若使用都属于商标侵权。
消息似乎来得很突然，各大电商也受到了‘牵连’，于是电商圈开始集体‘吐槽’：京东认为其‘借法律之名，行垄断之实’；苏宁易购[微博]称阿里在各家电商广告出街之前‘釜底抽薪’，法律合规但‘手段不义’；1号店则调侃节日被阿里‘霸占’……
双十一作为一个逐渐通用的名称，是否还能继续作为商标使用？从节日变成了商标被独占，这样的行为是否有垄断之嫌？其他电商是否可以提出撤销该商标的申请……连日来，围绕着‘商标抢注技术哪家强’的相关疑问，一场难得的知识产权普及教育，在网上如火如荼进行。
被注册的‘双十一’
10月29日晚，一则天猫借‘双十一’商标封杀电商的消息在微博、微信圈里开始流传，并附有天猫的通告。在这份通告中，天猫称：‘阿里巴巴集团已经于中国区的‘双十一’注册商标，经阿里巴巴集团授权，天猫‘双十一’商标享有专用权，受法律保护，其他任何人的使用行为都是商标侵权行为。’
在通告的末尾，天猫还声明：‘保留对该少数电商企业通过司法途径进行追究的权利，亦保留对涉及侵权或违法的媒体进行司法追究的权利。’
法治记者在工商总局中国商标网输入‘双十一’，查询结果显示，‘双十一’的确已经被阿里巴巴集团申请了商标；此外，包括‘双十一狂欢节’(38、41类)、‘双十一网购狂欢节’、‘双11狂欢节’、‘双11网购狂欢节’(35、38、41类)等防御性商标也都被阿里巴巴集团申请注册。这些商标的注册范围包括第35、38、41类，即广告、为零售目的在通讯媒体上展示商品、组织商业或广告交易会等。
沪江网法务总监林华认为，尽管商标法界对第35类服务是否能够完全覆盖商业零售服务有一定的争议，但不足以妨碍阿里向相关电商主张注册商标权；同时，虽然京东等电商的B2C业务和阿里在第35类制定的类别也不完全一样，但从用户角度来看，自营电商和第三方平台没有太多实质区别，而商标权的保护则是可以覆盖到类似商品的。
‘阿里很有眼光地在打造双十一之前预先织好了有效的品牌保护网，在和京东等电商的对决中，除了商战武器，更赢得了商标战的武器。’林华如此评价。
若作为时间使用则不侵权
尽管这场商战以京东调整广告暂告一段落，但是余波仍未平息。
记者在采访中了解到，除了阿里巴巴掌握了‘双十一’系列商标，京东也在2013年11月申请了‘京东双十一’、‘京东双11’商标，目前还在注册申请中。
于是问题来了：原本是普通日期的表述，能否申请成为商标？如果能注册，使其既是一个商标又是一个日期，企业是否能以此达到垄断？其他电商使用这一表述必然构成侵权？
华东政法大学知识产权学院教授黄武双对法治记者表示，为了避免公共资源被商标私权侵占，我国商标法规定仅有本商品的通用名称、图形、型号的或者仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的标志不得注册为商标。
不过黄武双表示，根据商标法的规定，上述标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。‘双十一在诞生时并不具有显著性，其作为电商促销节由天猫先发起，但是是否经过其宣传营销获得显著性特征，这个需要进行专门的判断。’
中国科学院大学法律与知识产权系主任李顺德对法治记者表示，即使阿里巴巴拥有‘双十一’的商标权，但因为‘双十一’还有其作为时间的基本含义，因此其他电商只要不是将其作为商标使用，不构成侵权。
以京东此则广告为例，李顺德认为，京东在广告词中的‘双十一上京东’，其中的‘双十一’是作为时间节点来使用，不构成商标意义上的使用，也不构成侵权。
商标权禁止进入公共领域
林华认为，我国商标法第11条禁止将商品或服务的通用名注册成商标，是为了防止公共资源被私权侵占，但双十一并不天然是商务或电子商务的代名词，而且阿里通过大力推广和广泛使用使双十一取得了非常高的显著性，所以双十一获得注册于法有据；但当双十一在作为日期意义上使用时，它属于语言而不是商标了。
‘商标权是一项权，但商标权的行使并不能妨碍社会公共利益。商标权的范围，是不能跨越到语言和时间这样的公有领域从而影响公众利益的。’林华解释，阿里每次在双十一时都会大力宣传的1111口号，和壹基金在第35类上注册的第6419452号1111商标近似，而之所以阿里可以在和壹基金商标构成近似情况下继续使用1111，本身在于这种使用是合理使用。
‘我个人认为，1111可以使用。’林华认为，由于1111是日期意义而非商标意义的使用，如果京东以11月11日或类似的日期方式使用，避开故意和阿里双十一节混淆的使用方式，很难说构成侵权。
通用词汇藏商标淡化风险
上海大学知识产权学院院长陶鑫良则谈到了商标淡化的问题。他对法治记者表示：‘现在一提起双十一、双11或1111之类的表述，给广大消费者以及电商业界的反应，是11月11日这一网购节日。这几个代名词，已经成为了家喻户晓，约定俗成的通用词汇。’
鉴于此，陶鑫良认为，‘双十一’‘双11’以及‘1111’等不应再授予注册商标权，此外，对于在‘双十一’‘双11’以及‘1111’等还没有通用化之前已经获准的相关注册商标，也经过前几年的通用化过程，至今也已经被泛化为通用名称了。
陶鑫良认为，其他电商可以提出请求将这些注册商标宣告无效。
记者在采访中了解到，关于商标淡化，此前朗科的‘优盘’商标因被认为是商品通用名称，被工商总局商标评审委员会宣告无效。
经过电商圈的发酵，10月30日晚，天猫在微博发布公告表示，‘天猫发起的双十一是大家的双十一……一起创造全球的双十一吧’。
‘实际上，阿里是乐见并推动双十一变成21世纪的新网络民俗，但一方面，这会赋予双十一更多的内涵和吸引力，另一方面，会为商标管理增加难度，为商标淡化带来风险。’林华说，‘怎么玩转商标，阿里还需小心。’
京东广告之辩
法治记者 马树娟
中国商标网显示，阿里巴巴这些商标注册时间从2011年到2013年不等。那为何阿里会在今年特意提出其拥有‘双十一’商标权呢？
一位接近阿里的知情人士告诉法治记者，此次纷争源于京东的一则广告。
‘瞎淘’广告指向谁
该知情人士所说的广告是指为今年双十一促销，京东在各大电视台、电影院投放的一则广告，广告内容是一位男青年因买假货在生活中遭遇的种种尴尬。该广告打出了广告词：‘又瞎淘了吧？同一低价，买一真的，双十一上京东。’
该知情人士称，这则广告被阿里认为是有一定的指向，试图将阿里同‘假货’做一定的关联。为了阻止该广告在各大电视台播放，阿里便以广告词中的‘双十一’涉嫌侵权为由向电视台发布通告，申明其拥有‘双十一’的商标权。
京东、苏宁等电商已经于两周前向相关渠道投放了双十一的广告，由于阿里的这一则‘禁令’，京东称所有电商已被迫更换了网站首页。
10月30日下午，法治记者此采访京东商城[微博]相关负责人，该负责人表示，‘促销活动不受影响，广告已经调整完毕正常投放了’。记者注意到，京东调整后的广告词中的‘双十一’已经调整为‘1111’。
阿里巴巴公关部相关负责人确认了通告的存在，不过她对记者表示，‘阿里对这样的公关战已经习惯了，我们会把精力放在对商家和消费者的服务上，没有精力去打口水仗’。
‘假货’用词涉嫌不正当竞争
既然‘双十一’商标的纷争是由一则广告引发，那这则广告是否涉嫌对竞争对手的商誉造成影响呢？
对于‘又瞎淘了吧？同一低价，买一真的，双十一上京东’这句广告词，华东政法大学知识产权学院教授黄武双认为，‘淘’在此指在网上‘淘货’，是一种泛称，也是一些网购消费者常用的表述方式，此处不应该做过度联想。不过他认为京东在广告词中‘同一低价，买一真的’的表述，则是隐性的对比广告，其寓意是京东自己的商品是真的，而其他电商提供的商品有可能是假货，这样的表述是值得推敲的。
而上海大学知识产权学院院长陶鑫良认为，这则广告词中使用‘瞎淘’和‘假货’等表述，如果再配以与阿里相关联的广告内容，且的确是出于打击主要竞争对手的主观意图，而且捕风捉影，一味放大，那么即使利用了相当的表达技巧，可能有一定的广告创意，但因其目的及表现是企图将阿里与假冒伪劣相关联，降低消费者对淘宝、天猫的信赖，这将涉嫌构成不正当竞争。
‘因为这种做法，有违基本商业道德，有悖诚实信用基本原则。企业应当尽可能避免类似的商业行为，也能此避开相关的法律风险。’陶鑫良说。
商誉是否被贬损需举证
中国人民大学法学院副教授、中韩市场暨规制法研究中心(MRLC)中方执行主任孟雁北则对记者表示，一则广告是否一定导致了竞争对手商誉的贬损，广告行为和商誉贬损结果之间是否存在因果关系，这需要另一方当事人进行举证，也需要有逻辑的论证。
‘只要有一环断裂，很难认定对竞争对手的商誉造成贬损。’孟雁北认为。
在同阿里的纷争过后，目前，京东在一些电视台投放的广告词已经不见了‘又瞎淘了吧？’；‘同一低价，买一真的’也变更为‘同是低价，买一真的’。
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